无证业主与建筑商签订的施工合同是否有效
我国《建筑法》第七条规定:“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。”
中华建筑报 · 2014-03-05 10:00

  【实务咨询】

  律师先生你好,最近,我建筑公司正要与一家房地产公司签订一份施工合同,但发现该公司还没有取得合同所涉项目的施工许可证,我公司担心在没有施工许可证的情况下签订的施工合同是无效合同,得不到法律的保护。请教律师先生,没有施工许可证对施工合同的法律效力有影响吗?

  【律师答问】

  我国《建筑法》第七条规定:“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。”

  按上述规定,除国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程和按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,无须领取施工许可证外,其他工程在开工前均须领取施工许可证。

  那么在没有取得施工许可证的情况下签订的施工合同是否有效,要根据未取得施工许可证的原因来判断。

  我国《建筑法》第八条规定:

  “申请领取施工许可证,应当具备下列条件:

  (一)已经办理该建筑工程用地批准手续;

  (二)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;

  (三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;

  (四)已经确定建筑施工企业;

  (五)有满足施工需要的施工图纸及技术资料;

  (六)有保证工程质量和安全的具体措施;

  (七)建设资金已经落实;

  (八)法律、行政法规规定的其他条件。

  建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内,对符合条件的申请颁发施工许可证。”

  按照我国《建筑法》第八条第四项规定,申请领取施工许可证,应当已经确定建筑施工企业。可见,申领施工许可证是在确定施工企业后,也就是在签订施工合同后。确定施工企业并签订施工合同在先,办理施工许可证在后,申领施工许可证是施工合同签订并生效后的下一个程序,只有在签订施工合同后才可以申领施工许可证。因此,我认为,一般情况下,如果业主和施工单位严格按照基本建设程序办事,已经具备了我国《建筑法》第八条第一项和第二项规定的条件,就可以签订施工合同。

  对以上问题的解答是就业主和施工单位严格按照基本建设程序而言的,如果是因为不具备我国《建筑法》第八条规定的申请领取施工许可证应当具备的八项条件中的第一项(已经办理该建筑工程用地批准手续)或第二项(在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证)规定,合同的法律效力应另当别论。

  开工前办理施工许可证是主管机关的一项管理措施,主要是为了检查业主或施工企业是否具备开工条件,是一种行政管理手段。不属于效力性规范,应属管理性规范,一旦违反,应受行政处罚,而不应影响合同效力。

  鉴于以上分析,如果业主已经具备了我国《建筑法》第八条规定的申请领取施工许可证应当具备的八项条件中的第一项(已经办理该建筑工程用地批准手续)或第二项(在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证)条件,我建议你方可以放心大胆地与业主签订施工合同,该合同是合法有效的,合同是受法律保护的。

  (北京市两高律师事务所 王文杰)

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